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[工学]公路工程监理业务培训之第二章 合同法律基础精品资料_图文

第二章 合同法律基础
? 第一节 概述 ? 第二节 合同的订立 ? 第三节 合同的履行 ? 第四节 合同的变更、转让、解除及终止 ? 第五节 合同的鉴证、公证和管理 ? 第六节 合同争议的处理

第一节 合同概述
一、合同的基本概念
(一)合同的定义及其法律特征 1.合同的定义 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、 终止民事权利义务关系的协议。 注意:民法中的合同有广义和狭义之分。 广义的合同是指当事人之间达成的有关民事权利义务关系的协 议,既包括财产关系方面的协议,也包括身份关系、行政关系、 劳动关系等方面的协议。 狭义的合同仅指财产关系方面的协议。 《合同法》中所称的合同,并非广义的合同,而是指狭义上的 合同。

2.合同的法律特征 (1)合同是一种民事法律行为; (2)合同是一种合法行为; (3)合同是当事人真实意思一致的表示; (4)合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的和宗 旨。
(5)合同关系是一种民事法律关系; (6)合同的当事人地位平等。
3.《合同法》的基本原则 (1)平等原则 (2)自愿原则; (3)公平原则; (4)诚实信用原则; (5)合法原则; (6)法律约束力原则。

(二)法人及应具备的条件 1. 法人的概念 法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法
独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人是与自然人相对应的概念,是法律赋予社会组
织具有人格的一项制度。 法人一般可分为企业法人和非企业法人两大类,非
企业法人包括事业法人、社团法人、行政法人等。

2.法人应具备的条件
(1)依法成立 法人不能自然产生,它的产生必须经过法定的程序。依法成 立主要是对法人合法性的要求,即法人的设立目的和宗旨要符合 国家和社会公共利益的要求,并且其组织形式、设立方式、经营 范围等要符合国家法律和政策的要求。设立法人必须经过政府主 管机关的批准或者核准登记。 (2)有必要的财产或者经费 必要的财产或者经费,是法人从事民事活动的物质基础,是 法人享有民事权利和承担民事义务的前提,也是其承担民事责任 的财产保障。

(3)有自己的名称、组织机构和场所 法人的名称是法人相互区别的标志和法人进行民事活动时使 用的代号。法人有了自己的名称,才能成为特定化的组织。 法人的组织机构是指对内管理法人事务,对外代表法人进行 民事活动的机构。由于法人是一个社会组织而不是单个的自然 人,因而必须具备一定的组织机构,这是法人意志形成和实现的 基础,也是法人独立享有民事权利和承担民事义务的保证。 法人的场所是法人进行业务活动的所在地。法人要从事民事 活动,就必须有自己固定的场所,这也是为了便于国家有关部门 对法人进行监督和管理,同时也是确定法律管辖的依据。

(4)能够独立承担民事责任 法人对自己的民事行为所产生的法律后果承担全部法律责任。 即法人必须能够以自己的财产或者经费承担在民事活动中的债 务,在民事活动中给其他主体造成损失时能够承担赔偿责任。
3.法定代表人的概念
所谓法定代表人,是指依照法律或者法人组织章程的规定, 代表法人行使其职权的负责人。
法定代表人常简称为法人代表。企业法人的法人代表是厂长、 经理或董事长等。

二、合同的代理 1.代理的概念 代理是指代理人以被代理人的名义,在代理权限内 向第三人做出意思表示或接受第三人的意思表示,其法 律后果直接由被代理人承担的民事法律行为。 法律规定,公民、法人等可以通过代理人进行民事 法律行为。但依照法律规定或者按照双方当事人约定, 应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。 代理涉及到三方当事人,分别是被代理人、代理人 和代理关系的第三人。

2.代理的基本法律特征 代理具有以下基本法律特征: (1)代理活动本身是一种民事法律行为; (2)代理人以被代理人的名义实施代理行为; (3)代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自 己的意志; (4)被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。

3. 合同代理的基本形式与要求
根据代理权产生的依据不同,可将代理分为以下三种形式: (1)委托代理
委托代理,是基于被代理人对代理人的委托授权而产生代理 权的代理行为。
授予代理权的形式可以用书面形式,也可以用口头形式。如 果法律规定应当采用书面形式的,则应当采用书面形式。
委托代理成立的条件 ①代理人必须事先取得被代理人的委托授权书; ②代理人必须在授权范围内签订合同; ③代理人必须以被代理人(或委托单位)的名义签订合同。

(2)法定代理 法定代理,是指根据法律的直接规定而产生代理权的代理行 为。 法定代理主要是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能 力人的利益而设立的代理方式。。 (3)指定代理 指定代理,是指根据人民法院或者有关行政主管机关的指定 而产生代理权的代理行为。 指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用。 指定代理中的被代理人只能是公民,而且一般是无行为能力或限 制行为能力的公民。

4. 无权代理
(1)无权代理的概念和表现形式 无权代理,是指行为人没有代理权而以他人名义实施民事行 为。 无权代理包括以下三种表现形式: ①没有代理权的代理:即行为人没有代理权而以他人名义实 施民事行为。 ②超越代理权限的代理:即代理人超越被代理人的授权范围 实施民事行为。 ③代理权终止后的代理:即代理人所具有的代理权已终止或 被消灭后而以他人名义实施民事行为。

(2)无权代理的法律后果 对于无权代理行为,被代理人可以根据无权代理行为的后果 对自己有利或不利的原则,行使“追认权”或“拒绝权”。 ①当被代理人认为无权代理行为虽非自己委托,但其后果却 符合自己的意愿和利益时,则可行使追认权。 追认权实质上是对代理权的补充。无权代理一旦经被代理人 行使追认权予以追认即转变为合法的代理行为。 ②当被代理人认为无权代理违背了自己的意愿和利益时,则可 行使拒绝权。 被代理人行使拒绝权意味着本人不同意承受无权代理的法律后 果,无权代理就转变成为无效代理,对被代理人不发生法律效 力,而由行为人承担民事责任。

5.表见代理
表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权 终止后的无权代理人,以被代理人名义进行的民事行为 在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。
例如:被代理人向代理人授权时以口头方式规定了 代理权的有效期限,但是该有效期限在书面的授权文件 中却未予以记载。从而当该有效期限届满后,第三人并 不能从书面授权文件中得知代理权已终止而与其进行的 民事行为,就属于表见代理。
表见代理依法产生有权代理的法律效力,即无权代 理人与第三人之间实施的民事法律行为对于被代理人具 有法律约束力。

三、合同的主要条款
合同的条款是对当事人权利义务的具体规定,是合 同内容的具体体现。因此,也称为合同的内容。
合同的主要条款是《合同法》规定的合同应当具备 的基本条款。这些条款是合同的主要内容和核心。它规 定了合同法律关系的三要素,特别是当事人双方的权利 和义务,是确认合同内容是否完整的条件,也是当事人 双方履行合同和处理合同争议的依据。

《合同法》第12条规定,合同的内容由当事人约定,但一般 包括以下条款:
(1)当事人的名称或者姓名和住所 该条款主要反映合同当事人基本情况。 自然人的姓名是指经户籍登记管理机关核准登记的正式用 名,自然人的户口所在地为住所地。 法人、其他组织的名称是指经登记主管机关核准登记的名 称,法人和其他组织的住所是指它们的主要办事机构所在地或主 要营业地为住所地。 (2)标的 标的是合同当事人权利义务指向的对象。由于合同的种类不 同,标的也不相同。按合同标的内容可以分为物、行为、智力成 果。

(3)数量 数量是以数字和计量单位来衡量合同标的的尺度。以物为标 的合同,其数量主要表现为一定的长度、体积、重量等;以行为 为标的的合同,其数量主要表现为一定的工作量;以智力成果为 标的的合同,其数量主要表现为智力成果的多少、价值。 (4)质量 质量是合同标的内在品质和外观形态的综合指标,包括标的 的物理、化学、机械等性质的规定,以及性能、稳定性、工艺要 求等。 签订合同时,必须明确质量标准。当事人没有约定质量标 准,如果有国家标准,则依国家标准执行;如果没有国家标准, 则依行业标准执行;没有行业标准,则依地方标准执行;没有地 方标准,则依企业标准执行。

(5)价款或者酬金 价款或酬金,是当事人一方向交付标的的另一方支付的以货 币为表现形式的代价。 在以财产为标的的合同中,这种代价称为价款,如租赁合同 中的租金;在以劳务和智力成果为标的的合同中,这种代价称为 酬金,如监理合同中的监理费、保管合同中的保管费。 (6)履行期限、地点和方式 履行期限:是当事人各方依照合同规定全面完成各自义务和 实现各自权利的时间。 履行地点:是当事人交付标的和支付价款的地点; 履行方式:是当事人完成合同规定义务的具体方法。

要注意区分:
履行期限和有效期限的概念。 (1)履行期限 履行期限是指履行合同标的和价款的时间界限。 对于施工合同而言: 履行期限=合同工期+工程延期; (2)有效期限 有效期限是指生效之日起至合同中当事人的权利和义务终结 的时间。 对于施工合同而言: 有效期限=施工准备期+(合同工期+工程延期)
+(缺陷责任期+延长缺陷责任期的时间)

(7)违约责任 违约责任是指违反合同义务应当承担的法律责任,即合同当 事人不履行合同或者不适当履行合同规定的义务而应承担的法律 责任,如支付违约金等。 违约责任条款设定的意义在于督促当事人自觉适当地履行合 同,保护非违约方的合法权利。 (8)解决争议的方法 解决争议的方法是指一旦发生纠纷,将以何种方式解决纠纷。 合同当事人可以在合同中约定争议解决方式。

四、合同的形式与分类
1.合同的形式
合同形式是合同内容外在的表现方式。合同应具备一定的形 式。合同的形式可进行以下的分类。
(1)按表达合同内容的方式不同划分 ①口头形式 是指当事人以口头语言表达合同内容的形式。 ②书面形式 是指双方当事人以文字等可以有形地表现合同内容的形式。 书面形式包括合同书、信件、数据电文等。 ③其他形式 是指口头形式、书面形式以外的合同形式,即行为推定形式。 行为推定形式只适用于法律明确规定、交易习惯许可时或者要 约明确表明时,并不能普遍适用。

(2)按合同形式产生的依据划分 ①法定形式 法律法规直接规定合同应当采取的形式(当事人不能对合同 形式加以选择); ②约定形式 法律法规没有对合同形式作出要求,当事人约定的合同形式。 《合同法》第10条规定:当事人订立合同,有书面形式、口 头形式和其他形式。法律、行政法规规定采取书面形式的,应当 采取书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。 《合同法》第270条规定:“建设工程合同应当采用书面形 式”。

2.合同的分类
(1)根据履行期限的长短不同分类 ①长期合同 是指合同期限在一年以上的合同。 ②短期合同 是指合同期限不超过一年的合同。
(2)按合同的效力不同分类 ①有效合同; ②无效合同; ③可撤销合同; ④效力待定合同。
(3)按合同内容的包含关系不同分类 ①总合同; ②分合同。

(4)按合同的主从关系不同分类 ①主合同 是指不以其它合同的存在为前提而独立成立和独立发生效力 的合同。例如,施工合同、设计合同等。 ②从合同 是指必须依其它合同的存在为前提而成立并发生效力的合同。 例如,担保合同、保险合同等就是施工合同的从合同。 主合同与从合同的关系是,主合同不仅影响从合同的存在, 而且影响从合同的履行;而从合同并不影响主合同的存在,但它 却影响主合同的履行。有没有从合同,主合同的履行情况和履行 质量是不一样的,主合同与从合同并存可产生互补作用。

(5)按当事人双方是否互负义务分类 ①双务合同 是当事人双方相互享有权利和相互负有义务的合同,也即双
方的义务具有对应关系,一方的义务就是对方的权利,反之亦 然,一方承担义务的目的就是为了获取对应的权利,
②单务合同 是指合同当事人双方并不相互享有权利、负有义务的合同, 主要是一方享有权利而另一方承担义务的合同,如赠与合同。

(6)按合同内容是否事先拟定分类 ①格式合同 又称为定式合同、附和合同,它是当事人一方为与不特定
的多数人进行交易而预先拟定的,且不允许相对人对其内容作 任何变更的合同。
②非格式合同 合同内容由双方当事人协商拟定的合同。

第二节 合同的订立
一、合同订立的基本原则
订立合同的过程是合同当事人就合同的权利、义务及合同 的主要条款达成一致的过程。当事人之间订立合同是产生一定社 会后果的法律行为,为保证合同的有效性,在合同的订立过程中 应遵守以下基本原则。
1.合法原则 即订立合同时,必须遵守法律和行政法规,服从法律、法规 的规定和要求。 2.平等、自愿、公平原则 即在订立合同过程中,应遵循平等互利、协商一致的原则, 满足地位平等、权利平等、意志平等的要求。 3. 诚实信用原则 即订立合同时要诚实不欺,实事求是。

二、合同的订立程序
当事人订立合同的过程,是要约和承诺的过程。即合同的
订立程序,包括要约和承诺两个阶段。
(一)要约 1.要约的概念
要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思 表示。
发出要约的一方为要约人,接受要约的一方为受要约人。
2.要约应具备的条件
(1)要约必须是特定的当事人的意思表示; (2)要约必须是向特定的受要约人发出; (3)要约必须具有缔约目的,表明经受要约人承诺,要约人 即受该要约的约束; (4)要约的内容具体确定,具备足以使合同成立的主要条款。

要约到达受要约人时生效。 采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据 电文的,该数据电文进入该系统的时间,视为到达时间;未指定 特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视 为到达时间。 采用直接送达的方式发出要约的,记载要约的文件交给受要 约人时即为到达; 采用普通邮寄送达方式要约的,以受要约人收到要约文件或 者要约送达受要约人信箱的时间为到达时间; 在要约中提出了生效时间,则以要约中提出的生效时间为准。

要约对要约人的约束力在要约生效以后才发生,这 种约束力表现为要约人不得擅自撤回或者变更其要约, 一旦受要约人对要约予以承诺,则合同即告成立,当事 人应按要约中提出的合同条款履行合同。
根据《合同法》规定,当事人撤回要约,则应在要 约未生效之前进行,即撤回要约的通知应当在要约到达 受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

3.要约的撤回和撤销 (1)要约撤回 是指要约在发生法律效力之前,要约人欲使其不发 生法律效力而取消要约的意思表示。 要约人可以撤回要约,撤回要约的通知应当在要约 到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。 (2)要约撤销 是指要约在发生法律效力之后,要约人欲使其丧失 法律效力而取消该项要约的意思表示。 要约可以撤销,撤销要约的通知应当在受要约人发 出承诺通知之前到达受要约人。

《合同法》第19条规定,有下列情形之一的,要约 人不得撤销要约:
①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约 不可撤销;
②受要约人有理由认为要约是不可撤销,并已经为 履行合同做了准备工作。

4.要约失效 要约失效是指生效的要约由于某种原因丧失其法律 效力。 在下列情况下要约失效: ①要约被拒绝:受要约人拒绝要约的通知到达要约人 时,要约失效; ②要约人依法撤销要约; ③承诺期限届满,受要约人未作出承诺; ④受要约人对要约的内容作出实质性变更; 受要约人对要约内容作出实质性变更的,不构成承 诺,只能构成新要约,要约人原先发出的要约因此失效。

5. 要约邀请
要约邀请,又称要约引诱,指当事人向他人作出的希望他人 向自己发出要约的意思表示。
要约邀请既可以向特定人发出,也可以向不特定人发出。要 约邀请的目的不是与对方订立合同,而是希望对方向自己发出要 约,内容无须具体确定。
要约邀请并不是合同订立中的必经过程,它是当事人订立合 同的预备行为,在法律上无须承担责任。这种意思表示的内容往 往不确定,不含有合同得以成立的主要内容,也不含相对人同意 后受其约束的表示。如,寄送价目表、招标公告、拍卖公告、招 股说明、商业广告等,即属于要约邀请。
但商业广告的内容符合要约条件(订立合同的目的、内容具 体确定)的,视为要约。

(二)承诺
1. 承诺的含义 承诺是指受要约人在要约的有效期限内,作出的同 意要约的意思表示。 要约经受要约人承诺,表明当事人之间达成协议, 合同即告成立。 2. 承诺应具备的条件 (1)承诺必须由受要约人或其合法的代理人作出; (2)承诺必须向要约人发出; (3)承诺的内容应当与要约的内容一致; (4)承诺必须在承诺期限内作出 ; (5)承诺的方式必须符合要约的要求。

3. 承诺的期限与生效
承诺的期限,即是要约的有效期限,受要约人应在承诺的期 限内作出承诺。即承诺应当在要约确定的期限内作出。
要约没有确定承诺期限的,承诺的期限应视要约的方式而定。 (1)要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺,但当事 人另有约定的除外; (2)要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。 受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到 达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除 要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受承诺以外,该承 诺有效。

承诺以通知方式作出的,自承诺通知到达要约人时生效。根 据交易习惯或者要约的要求以行为作出的,承诺自完成该行为时 生效。
承诺生效后,当事人不得撤回承诺,除非撤回承诺的通知在 承诺通知之前或与承诺通知同时到达要约人。
受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情况能够及时到 达要约人,但因其他原因承诺到达要约人超过了承诺期限的,除 要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺以外,该 承诺有效。

4.承诺的撤回
承诺的撤回,是承诺人阻止承诺发生法律效力的意思表示。 在承诺生效前,受要约人可以撤回承诺,以阻止承诺发生法律效 力。但承诺人撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或者与 承诺通知同时到达要约人。应当注意,按照法律规定,承诺只能 撤回,而不能撤销。

以竞争形式订立合同时,要约和承诺最典型的表现形式是
招标投标。 招标投标可分为发布招标公告(或投标邀请书)、递交投标
文件和发出中标通知书三个阶段。 ①发布招标公告(或投标邀请书) 属于要约邀请,其目的是诱使更多的人提出要约,以便在其
中选择最佳的缔约当事人。 ②递交投标文件(投标) 属于要约,是投标人直接向招标人发出,以订立合同为目
的,并含有合同成立所要求的内容的意思表示。 ③发出中标通知书 属于承诺,是招标人直接向要约人发出,是同意要约的意思
表示。

(三)格式条款 1.格式条款的含义
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同 时未与对方协商的条款。
2.关于格式条款的法律规定
(1)采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵 循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提 请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该 条款予以说明。
(2)对格式条款的理解有争议的,应当按照通常的理解予以 解释;对格式条款有两种以上解释的,应作出不利于提供格式条 款一方的解释。

(3)格式条款与非格式条款不一致的,应采用非格式条款。
(四)缔约过失责任 1. 缔约过失责任的含义
缔约过失责任,又称缔约过错责任,是指由于当事人一方在 缔结合同之际具有过失,从而导致合同不成立、无效或被撤销, 因此使对方遭受损失而应该承担的民事法律责任。
缔约过失责任不同于违约责任,也有别于侵权责任,是一种 独立的责任,缔约过失责任的实质是当事人在订立合同时违背了 诚实信用原则。缔约过失的行为人承担损害赔偿责任,是诚实信 用原则的体现。

2. 承担缔约过失责任的几种情形 (1)假借订立合同,进行恶意磋商; (2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供 虚假情况; (3)泄露或不当地使用对方的商业秘密; (4)有其他违背诚实信用原则的行为。 3. 承担缔约过失责任的形式
承担缔约过失责任的形式为赔偿损失。

三、合同的成立与合同的生效 (一)合同的成立
1.合同成立的含义 当事人对合同的主要条款达成合意,以使合同法 律关系成立。 2. 合同成立的条件 (1)必须具有两个或两个以上的合同当事人; (2)合同的订立须经过要约和承诺两个阶段; (3)当事人须对合同的主要条款达成合意。

3.合同的成立几种情形
根据《中华人民共和国合同法》规定,下列情形下合同成立: (1)承诺生效时合同成立; (2)当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字 或盖章时合同成立; (3)采用合同书形式订立合同,在签字或盖章之前,当事人 一方已履行主要义务,对方接受的,该合同成立; (4)当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在 合同成立之前要求签订确认书,签订确认书时合同成立。

4. 合同成立的地点 合同成立的地点有如下规定: (1)承诺生效的地点为合同成立的地点; (2)采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营 业地点为合同成立的地点,没有主营业地点的,其经常 居住地为合同成立的地点; (3)当事人采用合同书形式订立合同的,双方当事 人签字或盖章的地点为合同成立的地点; (4)当事人约定了合同成立地点的,约定的地点为 合同成立的地点。

(二)合同的生效 1. 合同生效的含义 合同生效是指合同对双方当事人法律约束力的开始。 2. 合同生效的条件 (1)当事人具有相应的民事行为能力; (2)意思表示真实; (3)不违反法律、法规,不损害社会公共利益; (4)具备法律所要求的形式。

3. 合同生效的几种情形 下列情况下合同正式生效: (1)依法成立的合同,自成立时生效; (2)法律,行政法规规定应当办理批准、登记等手 续的,则只有经过批准、登记以后合同才能生效; (3)当事人对合同的效力附生效条件的,则自条件 成熟时生效; (4)当事人对合同的效力附生效期限的,则自期限 届至时生效。

四、无效合同与可撤销合同 (一)无效合同 1. 无效合同的概念及其确认 (1)无效合同的概念
无效合同是指合同虽然已经成立,但因其在内容上违反了法
律、法规的强制性规定和社会公共利益而不产生法律效力的合同。
(2)无效合同的确认
无效合同的确认权,归属人民法院或仲裁机构。人民法院或 仲裁机构对无效合同的确认,具有溯及既往的法律效力。
换句话说,无效合同从订立之时起就没有法律效力。

人民法院或仲裁机构主要从以下几方面来确认合同无效: ①合同主体资格是否合法; ②合同标的或内容是否合法; ③合同代理是否合法; ④合同订立的程序和形式是否合法。
2.无效合同的类型
《合同法》明确规定,下列合同为无效合同: (1)一方以欺诈、胁迫手段订立的,损害国家利益的合同; (2)恶意串通所订立的,损害国家、集体或者第三人利益的 合同; (3)以合法形式掩盖非法目的的合同; (4)损害社会公共利益的合同; (5)违反法律、行政法规的强制性规定的合同。

3. 无效合同的法律责任
无效合同的法律责任,主要包括以下几种: (1)返还财产 即使当事人的财产关系恢复到签约以前的状态。如果当事人 依据无效合同取得的标的物还存在,则应返还给对方,如果标的 物已不存在而不能返还或没有必要返还时,可用折价赔偿损失的 方法给对方抵偿。 (2)赔偿损失 这是过错方造成损失时,应当承担的责任。如果双方都有过 错,应当按照责任的主次、轻重来承担经济损失中责任相适应的 份额。 (3)追缴财产 这是对当事人恶意串通、故意损害国家利益、集体利益或者 第三人利益的行为所采取的一种惩罚手段,追缴的财产上交国库 或者返还集体、第三人。

(二)可撤销合同 1. 可撤销合同的含义
可撤销合同是指因当事人在订立合同的过程中意思 表示不真实,经有撤销权的当事人的请求,由人民法院 或仲裁机构依法裁定变更或撤销的合同。
2.可撤销合同的类型 (1)因重大误解而订立的合同; (2)因显失公平而订立的合同; (3)一方以欺诈、胁迫的手段而订立的合同; (4)乘人之危订立的合同。

对于可撤销合同,当事人既可执行,也有权请求仲裁机构或 人民法院予以变更或撤销,合同被变更后,应按变更后的合同执 行;合同被撤销后,原合同从签订时起即告无效。
3. 可撤销合同的法律责任
(1)当事人没有向人民法院或仲裁机构提出变更或撤销请求 的,合同有效。
(2)当事人向人民法院或仲裁机构提出变更或撤销请求,在 法院或仲裁机构作出裁定之前,合同有效。
(3)当事人向人民法院或仲裁机构提出变更请求,法院或仲 裁机构裁定变更,则变更后的合同有效。
(4)当事人向人民法院或仲裁机构提出撤销请求,法院或仲 裁机构裁定撤销,则原合同为无效合同。

(三)无效免责条款 是指没有法律效力的,当事人约定免除或者限制其未来责任 的合同条款。这些条款有: (1)造成对方人身伤害的免责条款; (2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款; (3)提供格式条款一方免除自身责任、加重对方责任、排除 对方主要权利的合同条款。 (四)部分无效合同 无论是无效合同还是可撤销合同,如果其无效或者被撤销而 宣告无效只涉及合同的部分内容,不影响其他部分效力的,则其 他部分仍然有效。 部分无效的合同须具备以下条件: (1)合同内容是可分的; (2)合同无效或者被撤销的部分不影响其他部分的效力。即 无效部分或被撤销部分与其他部分之间没有直接的、必然的联系。

五、效力待定合同
效力待定合同的类型包括: (1)限制民事行为能力的人订立的合同 如果该合同是纯获利益的合同或者是与其年龄、智力、精神 健康状况相适应的人订立的合同,则合同有效;如果该合同不是 纯获利益的合同或者是与其年龄、智力、精神健康状况不相适应 的人订立的合同,则须经法定代理人追认后,合同有效;如果法 定代理人不予追认或拒绝追认,则合同无效;在合同被法定代理 人追认前,对方基于善良动机可以撤销合同,则对方在向法定代 理人表示后,自撤销之日起,双方的权利义务关系归于消失。

(2)无权代理人订立的合同 对行为人没有代理权,超越代理权或者代理权限终止以后再
以被代理人的名义所订立的合同,如果被代理人对代理权予以追 认或对方有理由相信行为人有代理权的,则合同有效;如果被代 理人不予追认或拒绝追认,则合同无效;合同被追认前,善意相 对人可以随时撤销合同(应及时向对方发出撤销通知)。
(3)法人代表(或其他组织负责人)越权订立的合同 如果对方知道或者应当知道其超越权限的,则合同无效,否 则,该代表行为有效,合同成立。 (4)无处分权的人处分他人财产而订立的合同 在这种情况下,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后 取得了处分权,合同有效;否则合同无效。

六、合同的担保
为了促使合同全面履行,保证权利人的权利得以实现,增强 当事人履行合同的责任心,维护合同的严肃性,合同实行担保制 度。
(一)合同担保的定义及法律特征 1.合同担保的定义
合同的担保,是指合同当事人根据法律规定或双方约定,为 确保合同的切实履行而设定的一种权利、义务关系。
换句话,合同担保是指对于已经成立的合同,当事人双方根 据法律规定或者双方约定,为促使债务人履行其债务,确保债权
人实现其债权而采取的一种具有法律约束力的经济保障措施。

2. 合同担保的法律特征
合同的担保有如下法律特征。 (1)附属性; (2)补充性; (3)预防性。
(二)合同担保的形式
根据我国法律规定,合同担保的形式有定金、保证、抵押、 质押、留置五种。
1. 定金 (1)定金的定义
定金是指缔约一方为了保证合同的履行,在订立合同前向对 方给付一定数额的货币的担保形式。

(2)定金的数额
定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%, 超过的部分人民法院不予支持。
按照法律规定,勘察设计合同实行定金担保,定金为勘察设 计费的20%。
(3)定金罚则
①债务人履行债务后,定金应当抵作价款或收回。 ②给付定金的一方不履行约定债务的,无权要求返还定金; ③收受定金的一方不履行约定债务的,应当双倍返还定金。 定金罚则适用当事人过错违约的情况,当事人过错违约时, 除接受定金罚则外,仍要支付违约金、赔偿金等。但根据《合同 法》规定,当事人既约定定金又约定违约金的,一方违约时,对 方只能在定金与违约金条款中二者择一,而不能并用。

定金不同于预付款,预付款与定金的区别是,预付款不具备 担保作用,如果合同不能履行,当事人应如数退还预付款,但不 发生像定金那样双倍返还的法律后果。支付定金是履行担保合同 的过程,而支付预付款是履行合同义务的过程。
定金也不同于押金。押金也称押租,承租人根据财产租赁合 同,为担保承租义务的履行向出租人预付的资金称为押金。定金 与押金的区别是:定金是在合同履行前交付的,且可适合于多种 合同;而押金是在履行中交付的,且只适用于租赁合同。不履行 合同时,定金适用定金罚则,而押金在租赁关系结束时可退回给 承租人或抵偿欠租,它并不适用定金罚则。

2. 保证 (1)保证的定义
保证是指保证人以自己的名义作为债务人的关系人,向债权 人约定,当债务人不履行合同时,保证人按照约定履行债务或者 承担责任的一种担保方式。
保证合同履行的第三人是保证人,被担保履行合同的义务人 为被保证人。
保证人应与被担保合同的债权人订立保证合同。保证合同是 从合同,被担保的合同是主合同。保证人以自己的资产和名义做 出担保,因此,保证人承担保证责任的意思表示是保证合同成立 的根本条件。此外,订立保证合同时应符合合同的订立原则,应 采用书面形式。

(2)保证的主要法律特征
①保证人是主合同当事人以外的第三人,他是以自己的名义 担保主合同的履行,而不是主合同义务的代理人,在义务人不履 行合同时,承担保证责任。
②保证合同是从合同,以主合同的存在和有效为前提,主合 同无效,则保证无效。
③保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金 和实现债权的费用。
保证合同另有约定的参照约定,没有约定或约定不明确的, 保证人应当对全部债务承担赔偿责任。

(3)保证人的资格 凡是具有合同债务清偿能力的法人、其他组织或者公民都可 以做合同的保证人。 但下列组织或机构不能做合同的保证人: ①国家机关; ②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位; ③企业法人的分支机构、职能部门。 公路工程施工合同中,通常采用保证作为合同担保,一般由 承包人开户银行出具银行保函(又叫履约保证书),对承包人在 合同中的义务做出保证。如果承包人违约给业主造成损失,业主 可以向银行索赔,银行应在限额(通常规定为合同价的5%~10%) 范围内向业主赔偿。

3. 抵押
抵押是合同当事人一方(债务人)用自己或第三方财产为另 一方当事人(债权人)提供清偿债务的权利的一种担保方式。
当债务人不履行合同时,债权人对依法变卖其财产所取得的 价款,具有优先受偿的权利。抵押的财产必须是
《担保法》中规定可以用作抵押的财产,如房屋、机器、交通 工具、土地使用权等。
采用抵押担保方式时,抵押人和抵押权人应当以书面形式订 立抵押合同,并在抵押人所在地的公证部门办理抵押物登记。
抵押担保,主要适用于借款合同或对外贸易合同。 抵押在公路工程施工承包合同中也常采用,如规定承包人履 行合同时,应以现场的施工机械作抵押。

4. 质押
质押是当事人债务人将自己或第三人所有的动产或某种财产 权利移交给债权人占有,作为履行合同债务的一种担保形式。
当债务人不履行合同时,债权人有权以该动产或权利折价或 者以拍卖、变卖该动产或将权利兑现或转让的价款优先受偿。采 用质押形式时,债务人或第三人为出质人,债权人为质权人,移 交的动产为质物。
质押可分为动产质押和权利质押。 (1)动产质押 是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,用以作为 债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依法以该动产折 价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。能够用作质押的动 产没有限制。动产质押合同,自动产移交于质权人占有时生效。

(2)权利质押 是指债务人或者第三人将其法定的可以质押的财产权利凭证 交付债权人,以担保债权人的债权得以实现的担保。 法律规定下列权利可以质押: ①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单; ②依法可以转让的股份、股票; ③依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。 注意:质押与抵押的区别: ①质押要发生财产或财产权利的移交,抵押则不需要移交; ②质押的标的物为动产或财产权利,不动产不能用于质押; 抵押的标的物可以是动产和不动产,财产权利不能用于抵押。

5. 留置
留置是指债权人按照法律规定占有债务人的动产,当债务人 不能按照合同约定的期限履行债务时,债权人有权依照法律规定 留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。
留置是用标的物作为担保的一种形式,该担保主要发生在保 管合同、运输合同、仓储合同、加工承揽合同中。根据法律规 定,当债务人未在法定或约定的期限内全面履行合同时,债权人 有权依照《担保法》留置该财产,以该财产折价、或者以拍卖、 变卖该财产的价款优先受偿。
留置担保只能依法设置,不能有当事人约定。

第三节 合同的履行
一、合同履行的概念及其基本要求 1. 合同履行的概念
合同的履行,是指合同依法成立以后,当事人双方按照约 定的标的、数量、质量、价款或报酬、履行时间、地点和方式, 全面完成各自所承担的合同义务,从而使该合同所产生的当事人 的权利得以全部实现,当事人的经济目的得以达到的整个行为过 程。
2. 合同履行的基本要求
(1)实际履行(实物履行) 是指合同当事人必须严格按照合同规定的标的履行各自应尽 的义务(除非合同被解除)。

实际履行包括以下内容: ①合同规定什么标的,就应该交付或完成什么标的,不能用 其他东西来代替。 ②当事人一方不能履行或不能完全履行合同时,即使支付了 违约金或赔偿金,承担了经济责任,也不能免除继续履行合同的 义务。 ③除非是法律规定的例外情形,当事人一方不履行合同时, 对方有权在履行期限届满前向人民法院请求强制履。 在贯彻实际履行原则时,非经权利人同意,义务人不得任意 变更标的,也不得用货币和其他物品代偿,即使权利人同意,也 不得损害国家利益和社会公共利益。

(2)全面履行(适当履行、正确履行) 即指在合同履行过程中,除非当事人协商一致对合同进行变 更,当事人双方必须按照合同规定的标的数量、质量和价款,在 规定的时间、地点,按规定的方式全面履行合同规定的各项义务。 实际履行和适当履行是合同履行概念的内涵与外延,是区分 合同履行与不履行的标准。

二、合同履行原则
合同履行原则,是指合同当事人在履行合同时所
必须遵循的共同准则。 1. 合法原则; 2. 诚实信用原则; 3. 全面履行原则; 4. 实际履行原则; 5. 协作履行原则; 6. 经济合理履行原则; 7. 法律约束力原则; 8. 情事变更原则。

三、合同的不履行
凡是违反实际履行和适当履行要求的行为,都称为合同的 不履行或不履行合同。合同的不履行包括全部不履行、部分不 履行、到期不履行等情况。
1. 全部不履行 是指合同签订或者当事人的合同关系产生以后当事人即拒不 履行合同的行为,如获得中标资格后,承包商不进场施工(或 与业主签订合同)。 2. 部分不履行 是指当事人没有按约定全面履行合同的内容,这是违反全面 履行原则的行为,实践中,这种问题相当普遍。 3. 到期不履行 是指到了约定的期限未按期履行或过期履行,也叫做履行迟 延。到期不受领,也是一种到期不履行。如公路工程施工合同 履行中,承包商已按时完工,但业主不予及时验收。

四、合同履行中条款空缺的法律适用 1. 合同条款空缺的法律规定及处理原则
所谓合同条款空缺,是指依法成立的合同,当事人就质量、 价款、履行地点等没有约定或者约定不明确而导致合同条款存在 的漏洞或缺陷。
《合同法》规定,合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、 履行地点等没有约定或者约定不明确的,采用以下办法补救:
(1)由当事人协议补充; (2)如不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习 惯确定; (3)如果按照前两种方式仍然不能确定的,则按下列规定进 行履行:

①质量要求不明确的,按国家标准、行业标准履行;没有 国家、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标 准履行。
②价款或者报酬不明的,按照订立合同时履行地市场价格履 行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按规定履行。
③履行地点不明确的,给付货币的,在接受货币一方所在地 履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履 行义务一方所在地履行。
④履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以 随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。
⑤履行方式不明确的,按照有利于实现合同的目的的方式履 行。
⑥履行费用的负担不明确的,由履行义务一方承担。

2. 执行政府定价或政府指导价的法律规定
《合同法》规定:执行政府定价或者政府指导价的,在合同 约定交付期限内政府价格调整时,按照交付时时的价格计价。逾 期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降 时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格 上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。
五、合同履行中的抗辩权 1. 抗辩权的概念
合同履行中的抗辩权是指在双务合同的履行过程中,在满足 一定法定条件时,合同当事人一方对抗对方当事人的履行要求, 暂时拒绝履行合同约定的义务的权利。

2. 抗辩权的形式 (1)同时履行抗辩权
同时履行抗辩权是指在没有规定履行顺序的双务合同中,一 方当事人在另一方当事人未履行对价义务而请求其履行时,有权 拒绝履行自己义务的权利。
《合同法》规定:当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应 当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在 对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。
同时履行抗辩权是法律赋予双务合同当事人的权利,目的在 于保护双务合同的当事人避免因自己履行了债务而对方未履行合 同而受到损失。

(2)先履行抗辩权(后履行一方的抗辩权)
先履行抗辩权是指在双务合同中约定有先后履行顺序,先履 行的一方未履行或履行债务不符合约定的,后履行一方有拒绝其 履行要求的权利。
先履行抗辩权是法律赋予双务合同后履行一方当事人的权 利,目的在于保护双务合同后履行一方当事人的合法利益。
(3)不安抗辩权(先履行一方的抗辩权)
不安抗辩权,是指在双务合同中约定了履行的顺序,应当先 履行债务的一方发现后履行一方有财产状况恶化等情形,可能危 及其债权时,在后履行方未履行其债务或者提供担保前,有权拒 绝先履行自己债务的权利。

《合同法》规定:应当先履行债务的当事人,有确切证据证 明对方有以下列情形之一的,可以暂时停止合同的履行。
①经营状况严重恶化; ②转移财产、抽逃资金,以逃避债务; ③丧失商业信誉; ④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 不安抗辩权是法律赋予双务合同中先履行债务一方当事人的 权利,目的在于保护先履行一方当事人的债权避免因自己先履行 而对方无能力履行而受到损害。 在理解合同履行中的抗辩权的概念时,应注意以下几点:双 务合同是产生抗辩权的基础,单务合同中不存在抗辩权的问题; 双方当事人基于同一合同而互负债务;当事人依法行使抗辩权 时,不承担违约责任。

六、合同的保全措施
1. 合同保全的概念
合同保全是指在合同履行过程中,为防止债务人的财产不当 减少或债务人不当处分其权利,而危及债权人的债权时,法律 规定允许债权人为确保其债权的实现而向债务人行使一定权利 采取的法律措施。
2. 合同保全措施种类
合同保全措施包括两种,即代位权和撤销权。
(1)代位权
代位权是指债权人为了保障其债权不受损害,而以自己的名 义代替债务人行使其到期债权的权利。
《合同法》规定:因债务人怠于行使其到期债权,对债权人 造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行 使债务人的债权。

代位权的行使应通过诉讼程序,即债权人主张代位权的, 应向人民法院提起诉讼。代位权的行使范围应以债权人的债权为 限,债权人行使代位权,其发生的费用由债务人承担。
(2)撤销权
撤销权是指债权人对于债务人危害其债权实现的不当行为, 请求人民法院予以撤销的权利。
《合同法》规定:因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财 产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人 的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损 害,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使必须通过诉讼程序,即债权人主张撤销权 的,应向人民法院提起诉讼,请求法院撤销。债权人行使撤销权 的范围,以其债权为限,其发生的费用由债务人承担。
《合同法》规定:撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事 由之日起1年内行使,超过此期限的,撤销权消灭;自债务人的 行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权也归于消灭。
七、违约责任 1. 违约责任的概念
违约责任,是指合同当事人任何一方不履行合同义务或者履 行合同义务不符合约定而依法应当承担的民事法律责任。

2. 违约责任的法律特征
(1)违约责任是当事人违反合同义务的法律后果。 (2)违约责任可以由当事人在法律允许范围内约定。 (3)违约责任原则上是违约方向守约方承担的责任。
3. 承担违约责任的形式 (1)支付违约金
违约金是当事人一方不履行合同时依法律规定或合同约定向 对方支付一定数量的金额,用以惩罚违约当事人和救济受害人。
凡法律规定或合同约定违约金的合同当事人在履约过程中, 有违约行为发生时,则无论是否给对方造成损失,都负有支付违 约金的责任。违约金具有惩罚性和补偿性的双重性质,但首先表
现为补偿性。

它的惩罚性表现在,违约金的支付不以造成损失为条件;它 的补偿性表现在,当支付的违约金小于损失时可请求违约方再行 赔偿。
违约金可分为约定违约金和法定违约金。所谓约定违约金是 指违约金的金额由合同双方事先约定;而法定违约金是指违约金 的金额依照法律的规定确定。若约定违约金与法定违约金不一致 时,应当按照约定优先的原则,以约定违约金为准。
合同当事人如果采用约定违约金,则约定的违约金低于造成 损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加;约定的 违约金过分高于造成损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机 构予以适当减少。

违约金与赔偿损失不能同时采用。如果当事人约定了违约 金,则应当按照支付违约金承担违约责任。
(2)赔偿损失(支付赔偿金)
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定 的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应 当赔偿对方的损失。
损失赔偿额应相当于因违约造成的损失,赔偿损失范围既包 括直接损失,又包括间接损失,但不得超过违反合同一方在订立 合同时预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失。
所谓直接损失是指违约行为所直接造成的财物减少或当事人 的成本增加(即由于违约使对方为此多付的费用);

所谓间接损失是指可得利益的损失,是指因违约行为使对方 失去实际上可以获得的利益,主要是利润损失。
当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩 大,没有采取措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求赔 偿,当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。
当事人可以在合同中约定赔偿金的计算方法,但其方法同样 应满足公平合理的原则,否则当事人一方可以向人民法院申请予 以适当增加或减少。

(3)定金罚则
定金是合同当事人一方预先支付给对方的款项,其目的在于 担保合同债权的实现。当事人可以约定一方向对方给付定金作为 债权的担保。债务人履行债务后定金应当抵作价款或收回。
定金罚则:给付定金的一方不履行约定债务的,无权要求返 还定金;收受定金的一方不履行约定债务的,应当双倍返还定金。
当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可 以选择适用违约金或定金条款。但是,这两种违约责任不能合并 使用。换句话讲,对约定了违约金,同时采用了定金做担保的合 同,当事人只能在违约金及定金罚则中选择一种。

(4)采取补救措施
采取补救措施,是指在合同一方违约时,为防止损失发生或 者扩大,非违约方可以要求违约方依照法律规定或者合同约定, 采取修理、更换、重作、退货等措施,以给权利人弥补或者挽回 损失的责任形式。
采取补救措施的责任形式,主要发生在质量不符合约定的情 况下。施工合同中,采取补救措施(如修补、加固、返工、拆除 重建等)是施工单位承担违约责任常用的方式。
《合同法》规定,当质量不符合要求时,受害方可根据约定 或根据标的的性质以及损失的大小,合理选择要求对方承担修理
、更换、重作等违约责任。

(5)继续履行
继续履行,也称强制实际履行。这是当一方违约后,另一方 可以采取的救济方法。
根据合同实际履行原则,违约方在承担经济责任后,无论是支 付违约金还是支付赔偿金,都不能代替合同的履行。
继续履行是法律规定对违约方的一种强制形式,无论违约方 是否愿意,只要非违约方要求继续履行的,并且又有继续履行的 可能,非违约方就可以要求违约方继续履行;如果违约方不履 行,可请求人民法院或仲裁机关强制其继续履行。
继续履行是由合同目的所决定,它与违约金、赔偿损失等可 以并存。

4. 承担违约责任的条件 (1)要有不履行合同的行为(要有违约行为)
这既是确定当事人是否需要承担违约责任的基本条件,也是 违约行为产生的根源。
(2)行为人要有过错
不履行合同的原因可归结为两个方面,一是当事人本身的过 错;二是其他无法防止的外因(包括不可抗力)。只有当不履行 合同是当事人本身的过错造成时,当事人才必须承担违约责任。
所谓过错,是指当事人不履行合同的主观心理状态,包括故 意和过失。故意是指当事人明知自己的行为会引起合同不履行的 后果,但仍实施这一行为,有意促成或放任这种结果的发生;过 失指当事人应当预见到自己的行为可能引起合同不履行的后果, 由于疏忽大意没有预见或已预见而轻信可以避免,致使合同不能 履行或不能完全履行。

不管是故意还是过失,其违约责任的处理都是相同的,但 直接责任人的行政责任和刑事责任有所不同。
如果只是判定当事人是否应承担违约责任,只要满足上述条 件即可。但当需要确定违约方承担赔偿损失的责任及确定赔偿损 失额时,还应满足以下的条件。
①要有损害事实 损害事实是指当事人违约给对方造成的经济损失和其他不利 结果。损害事实必须是客观存在的,不是主观估计的。损害事实 要依靠充分的证据来说明。 在赔偿损失的违约责任中,损失仅限于财产损失。财产损失 既包括直接损失也包括间接损失,但不包括一方违约后,合同另 一方应当采取措施避免损失的扩大而未采取措施所造成的扩大部 分的损失。

②违约行为和损害事实之间要有因果关系 即损害事实一定是由于当事人的违约行为造成的,而不是由 于其他原因造成的或部分是由于其他原因造成的。 换句话讲,违约方只对自己的违约行为所造成的损害后果承 担违约赔偿责任。如果损害后果并非违约行为所致,那么,违约 方就无需承担违约赔偿责任。
5. 不可抗力及违约责任的免除 (1)不可抗力的概念及特点
不可抗力,是指当合同双方事人在订立合同时不能预见,在履 行合同的过程中不能避免并不能克服的客观情况。

不可抗力具有以下三个特点: ①事先不能预见;②发生不可控制;③损失不可避免。 不可抗力一般包括以下两类: 一类是自然事件,如火灾、水灾、地震、台风、瘟疫等; 另一类是社会事件,如战争、动乱、暴动、武装冲突、罢工等 以及政府法律、行政行为等。
(2)违约责任的免除
所谓违约责任免责,是指在履行合同的过程中,因出现法定 的免责条件或者合同约定的免责事由导致合同不履行的,合同债 务人将被免除合同义务的履行。

违约责任的免责有以下两种情况: ①约定的免责 合同中可以约定在一方违约的情况下免除其责任的条款,这 个条款称为免责条款。免责条款并非全部有效,如造成对方人身 伤害的,或因故意及重大过失造成对方财产损失的均属无效免责 条款。 ②法定的免责 法定的免责是指出现了法律规定的特定情形,即使当事人违 约也可以免除违约责任。 《合同法》规定:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗 力的影响,部分或者全部免除责任。但当事人迟延履行合同后发 生的不可抗力,不能免除责任。

但是在下列情况下,不能免除当事人的违约责任: (1)发生不可抗力事件后,当事人有义务及时采取一切可能 采取的措施,尽最大努力避免和减少损失。否则,如果发生了本 来可避免的损失,则对这一部分损失不得免除责任。 (2)当事人迟延履行合同而发生了不可抗力,则不能视为无 过错而免除其违约责任。 (3)发生不可抗力事件后,当事人应向对方及时通报不能履 行或延期履行合同的原因,使对方能及时采取补救措施,否则, 由此而加重对方的损失,加重部分不在负责之列。 (4)合同约定不因不可抗力而免除违约责任的,可按约定执 行。

6. 违约责任与无效合同法律责任的区别
(1)违约责任是合同有效情况下产生的法律责任,而无效合 同的法律责任是合同无效情况下产生的法律责任,两者的性质是 不同的。当当事人产生经济纠纷而需确定法律责任时,如合同是 有效合同,则涉及到违约责任的处理问题,如合同是无效合同, 则无违约责任问题,而只涉及到无效合同的法律责任的处理问题。
(2)违约责任与无效合同法律责任的表现形式不同。违约责 任包括支付违约金、赔偿损失等形式,而无效合同的法律责任形 式中不存在违约金的支付问题,通常只要求恢复到合同签订前的 状态,因而责任的表现形式是返还财产、赔偿损失,对损害国家 和社会利益的合同则追缴其财产。

第四节 合同的变更、转让、解除及终止
一、合同的变更 1.合同变更的含义
合同变更是指合同依法成立后,在尚未履行或者尚未完全 履行时,当事人依法经过协商,对合同的内容进行修改或补充所 达成协议的过程。
合同变更不会导致原合同关系的消灭和新的合同关系产生, 仅仅是对合同内容局部的、非实质性的变更,是在保持原合同效 力的前提下,在合同当事人之间产生新的债权债务关系。

2. 合同变更的条件
(1)原合同已依法存在,而且未履行完毕; (2)必须有合同内容的变化; 有效的合同变更必须有明确的合同内容的变化。如果当事人 对合同变更的内容约定不明确的,视为没有变更。 (3)合同变更必须经双方当事人协商一致,或者依法院判决 、仲裁机构裁决,或根据法律的规定; (4)合同变更必须符合法律法规要求的方式。
3. 合同变更的效力
(1)合同的变更效力仅涉及发生变更的部分,未变更的部分 继续原有的效力;合同的变更不能对已履行部分产生效力;
(2)合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。

4. 合同变更的两种情况:
(1)协商(协议)变更 合同是双方事人达成的协议,如需变更也应双方协商一致, 达成变更合同的协议,方可变更合同。任何一方不得擅自变更合 同。 (2)法定变更 根据法律规定而导致合同的变更,称为法定变更。 《合同法》条规定:因重大误解而订立的合同和订立时显失 公平的合同,当事人任何一方均有权请求人民法院或仲裁机构变 更或撤销;一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使对方在违背 真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或仲 裁机构变更或撤销。

二、合同的转让
1. 合同转让的含义 合同转让是指合同有效成立后,合同当事人依法将合同中的 权利和义务全部或者部分转让给第三人的法律行为。 合同转让可分为三种形式: ①合同权利的转让(债权转让) 是指合同债权人通过协议将其合同权利全部或者部分转让给 第三人的行为。债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知 的,该转让对债务人不发生效力。 ②合同义务的转让(债务转让) 是指合同债务人通过协议将其合同义务全部或者部分转移给 第三人的行为。债务人转让合同义务的,必须经债权人同意,否 则,该转让不发生法律效力。

③合同权利义务的转让(债权债务同时转让) 是指合同一方当事人通过协议将其合同权利和义务全部或者 部分转让给第三人的行为。合同当事人将其合同权利合义务转让 给第三人的,必须经合同对方当事人同意,否则,该转让不发生 法律效力。 合同转让是指合同主体的变更,他是合同变更的一种特殊形式。 合同转让后,原合同主体之间的权利义务关系随之全部消失或部 分消失。 2. 合同转让的特征: (1)合同的转让以有效合同的存在为前提; (2)合同的转让不改变原合同的权利义务内容; (3)合同的转让将发生合同主体的变化;

(4)合同的转让通常要涉及到两种不同的法律关系。 即原合同当事人双方间的关系以及转让人(让与人)与受让
人之间的关系。
3. 合同转让的条件 (1)合同有效存在; (2)让与人与受让人之间必须达成转让协议; (3)应当符合法律规定的程序; (4)应当通知或取得另一方的同意; (5)合同权利的转让必须是依法可以转让的权利。 4. 建设工程合同的转让 (1)禁止承包人将其承包的工程全部转包(以分包之名行转 让之实)给第三人;
(2)禁止承包人将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义 分别转包给第三人。

三、合同解除 1. 合同解除的概念及特征
合同解除是指在合同有效成立后,履行完毕之前,合同当事 人依照法律规定或因当事人一方或双方的意思表示,使合同关系 提前归于消灭的行为。
合同解除具有以下特征: (1)合同解除以有效成立的合同为前提; (2)合同解除必须具备法定条件或约定条件; (3)合同解除要有解除的行为; (4)合同解除具有溯及力; (5)合同解除的时间必须是在合同履行完毕之前; (6)合同解除的效力是使生效的合同关系归于消灭。

2. 合同解除的类型及其法律规定
合同解除可以分为约定解除和法定解除两类。 (1)约定解除 约定解除是指当事人双方通过行使约定的解除权或者双方协 议决定而进行的合同解除。 约定解除有以下两种情形: ①协议解除(协商解除) 是指在履行合同的过程中,当事人双方经过协商,达成解除 合同的协议,一致同意解除合同的行为。 合同成立后,当事人协商一致解除合同的,自当事人解除合 同的协议生效时起合同解除。

②约定解除条件(解除权)的解除 约定解除条件的解除,是指合同双方当事人在订立合同时, 在合同条款中约定了一方解除合同的条件,当解除条件成就时, 享有解除权的一方当事人可以解除合同。解除权人主张解除合同 的,应当通知对方,自通知到达对方时合同解除。 应注意:合同的这两种约定解除有很大的不同。合同的协议 解除一般是在合同已开始履行后进行的约定,且必然导致合同的 解除;而合同约定解除权的解除则是合同履行前的约定,它不一 定导致合同的真正解除,因为解除合同的条件不一定成就。

例如,公路工程施工合同中约定了以下解除合同的条件: (1)履行迟延作解除条件 如承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作,已 造成或预期造成工期延误时,监理人可向承包人发出整改通知, 要求其在指定的期限内改正。 监理人发出整改通知28天后,承包 人仍不纠正违约行为的,发包人可向承包人发出解除合同通知。 又如发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款,或拖延、 拒绝批准付款申请和支付凭证,导致付款延误时,承包人可向发 包人发出通知,要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人 收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务,承包人有权暂停 施工,并通知监理人。承包人暂停施工28天后,发包人仍不纠正 违约行为的,承包人可向发包人发出解除合同通知。

(2)不能履行作解除条件。 如承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履 行合同时,发包人可通知承包人立即解除合同。 又如发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止 履行合同时,承包人可通知发包人解除合同。 (3)不完全履行作解除条件 如承包人发生以下违约情况时: ①承包人违反合同条款的约定,未经监理人批准,私自将已 按合同约定进入施工场地的施工设备、临时设施、材料或工程设 备撤离施工场地; ②承包人违反合同条款的约定使用了不合格材料或工程设 备,工程质量达不到标准要求,又拒绝清除不合格工程;

③承包人在缺陷责任期内,未能对交工验收证书所列的缺陷 清单的内容或缺陷责任期内发生的缺陷进行修复,而又拒绝按监 理人指示再进行修补;
④承包人未能按期开工; ⑤承包人违反合同条款的规定,未按承诺或未按监理人的要 求及时配备称职的主要管理人员、技术骨干或关键施工设备; ⑥经监理人和发包人检查,发现承包人有安全问题或有违反 安全管理规章制度的情况; 监理人可向承包人发出整改通知,要求其在指定的期限内改 正。 监理人发出整改通知28天后,承包人仍不纠正违约行为的, 发包人可向承包人发出解除合同通知。

又如发包人发生以下违约情况时: ①发包人原因造成停工的; ②监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示,导致 承包人无法复工的; 承包人可向发包人发出通知,要求发包人采取有效措施纠正 违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义 务,承包人有权暂停施工,并通知监理人,承包人暂停施工28天 后,发包人仍不纠正违约行为的,承包人可向发包人发出解除合 同通知。

(4)擅自转让或分包合同作解除条件 如承包人违反合同条款的约定,私自将合同的全部或部分权 利转让给其他人,或私自将合同的全部或部分义务转移给其他人 时,监理人可向承包人发出整改通知,要求其在指定的期限内改 正。 监理人发出整改通知28天后,承包人仍不纠正违约行为的, 发包人可向承包人发出解除合同通知。

(2)法定解除
法定解除是指当事人一方根据法律规定的解除条件行使解 除权,从而使双方合同关系归于消灭的行为。即具备法定解除条 件时,当事人一方依法解除合同。
法定解除与约定解除权的解除都是在具备一定的解除条件 时,由一方行使解除权;区别则在于解除条件的来源不同。
《合同法》规定了法定解除的条件。它规定有下列情形之一 的,当事人可以解除合同:
①因不可抗力致使不能实现合同目的; ②在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的 行为表明不履行主要债务的;

③当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内 仍未履行的;
④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实 现合同目的;
⑤法律规定的其他情形。 当事人一方依照法定解除的条件主张解除合同的,应当通知 对方,合同自通知到达对方时解除。
3. 合同解除的法律后果
(1)合同解除后,尚未履行的债务应终止履行。 (2)合同解除后,已经履行的,根据履行情况和合同性质, 当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔 偿损失。

应注意,合同的解除,并不影响合同中结算、清理条款和 解决争议方法的条款的效力。
四、合同的终止 1. 合同终止的概念
合同终止是指合同当事人之间根据合同确定的权利义务关系 因某种原因归于消灭,客观上不复存在的法律事实。
合同终止是合同关系的消灭。合同终止不影响合同中结算、 清理条款和独立存在的解决争议方法的条款的效力。
2. 合同终止的法律规定
《合同法》规定,有下列情形之一的,合同的权利义务终止: (1)债务已经按照约定履行 当合同的债务人按照合同约定全面履行合同债务,债权人的 债权得以实现,实现了合同订立的目的,则合同效力得以终止。

(2)合同解除 合同解除是合同履行中提前消灭合同设立的权利和义务。由 于权利和义务关系已不再存在,因此,合同即告终止。 (3)债务相互抵销 债务相互抵销是指双方彼此互负债务,各以其债权充当债务 的清偿,使双方的债务在等额范围内归于消灭。 债务相互抵销可分为约定债务抵销和法定债务抵销两类。 (4)债务人依法将标的物提存 标的物提存是指由于债权人原因致使债务人无法向其交付标 的物,债务人可以将标的物交给有关机关保存,以此消灭合同的 制度。 债务人一旦将标的物提存,就意味着债务人的义务履行完 毕,与债权人的债权债务关系终止,即合同的权利义务终止。

(5)债权人免除债务 债权人免除债务人的债务,即债权人以消灭债务人的债务为 目的而放弃债权的意思表示。债权人免除债务人全部债务的,合 同的权利义务全部终止。 (6)债权债务同归一人 债权债务同归一人也称债权债务混同,是指合同的债权债务 因某种原因(如兼并、拍卖等)最后归一人承担,在这种情况 下,合同自然终止。 (7)法律规定或者当事人约定终止的其他情形 除了上述6种原因外,法律规定或者当事人约定合同终止的其 他情形出现时,合同也告终止。

第五节 合同的鉴证、公证和管理
一、合同公证与合同鉴证的概念 1. 合同鉴证
合同鉴证是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签 订的合同进行审查,以证明其真实性和合法性,并督促当事人双 方认真履行的法律制度。
除国家规定必须鉴证的合同外,合同的鉴证实行自愿原则。

合同的鉴证,应当审查以下内容: (1)签订合同的当事人是否合格,是否具有相应权利能力和 行为能力; (2)合同当事人的意思表示是否真实; (3)合同的内容是否符合国家的法律和行政法规的要求; (4)合同的主要条款内容是否完备,文字表述是否正确,合 同签订是否符合法定程序。 合同鉴证一般由合同签订地或履行地工商行政管理局办理。 申请鉴证应当提供下列材料: (1)合同正本、副本; (2)营业执照或副本; (3)签订合同法定代表人或委托代理人资格证明; (4)其他有关证明材料。

2. 合同公证
合同公证是指国家公证机构根据当事人双方的申请,依法对 合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。
合同公证由会同履行地或签订地的公证处负责办理。 合同公证实行自愿原则。任何合同是否需要经过公证,不是 法定的必要程序。 没有经过公证的有效合同与公证的合同,具有同等的法律约 束力。

二、合同鉴证与公证的异同
1. 鉴证与公证的相同点
(1)除另有规定外,都实行自愿原则; (2)二者的内容与范围相同; (3)两者的主要依据相同,都是当事人的申请; (4)二者的目的相同,即都是为了证明合同的真实性和合法 性。
2. 合同公证与鉴证的区别
(1)性质不同 公证是公证机构作出的司法行政行为;鉴证是合同管理机关 作出的管理行政行为。 (2)行使职权的机构不同 公证权是公证机构依法行使;鉴证权是工商行政管理机关依 法行使。

(3)法律依据不同 公证的法律依据是《公证法》、《公证条例》;鉴证的法律 依据是《合同鉴证办法》。 (4)效力不同 公证具有法定证据效力,可予以强制执行;鉴证则不具有法 定证据效力,不具备强制执行的效力。因此,经过公证的合同, 其法律效力高于经过鉴证的合同。 (5)法律效力的适用范围不同 公证在我国行政区域内和区域外都有法律效力,而鉴证的效 力只限于我国行政区域内。

三、合同的管理
这里讲的合同的管理是指《合同法》规定的合同管理机关依 据法律、行政法规规定的职责对合同进行监督的行为。
1. 合同管理的特征 (1)管理的主体是国家规定的合同管理机关,即县级以上工 商行政管理部门。 (2)合同管理是一种宏观的行政监督和管理,是一种依法行 使其职责的行政执法行为,而不是一种微观的超越法律和法规的 行政干预行为。
实践证明,合理管理是建立和维护市场经济秩序的重要手段。

2. 合同管理的职能
(1)指导和组织各业务部门广泛、深入地学习《合同法》和 有关合同法规;
(2)查处违法合同; (3)加强法人登记,为合同的履行创造良好的条件; (4)开展合同鉴证活动,避免或减少无效合同行为; (5)调解合同纠纷; (6)推行合同示范文本制度,通过合法、公平、完备、可操作 性强的合同示范文本来指导当事人订立合同,提高合同订立的效 率和质量。 (7)积极开展重合同守信用活动,通过对企业履行合同的信用 程度予以考核评估、确认和授予荣誉称号等形式来促进企业信守 合同并提高合同的履约率。

第六节 合同争议的处理
一、合同争议的处理方式
合同争议又称合同纠纷,是指在合同履行过程中当事人对合 同规定的权利和义务产生了不同的理解而发生的争执。采取一 定的方式或方法妥善解决争议的过程就称为合同争议处理。
合同争议处理的方式有协商、调解、仲裁、诉讼四种。在这 四种争议处理的方式中,协商、调解和仲裁这三种方式必须经 合同双方当事人自愿才能进行,而诉讼只须当事人单方意思表 示即可进行。

1. 和解(又称协商)
和解是指合同双方当事人在自愿友好的基础上主动接触,互 相沟通、互相谅解、充分协商,取得一致意见,达成和解协议, 从而自行解决争议的一种方式。
和解达成的协议不具强制执行的效力。但是可以成为原合同 的补充部分。当事人不按照和解达成的协议执行,另一方当事人 不可以申请强制执行,但是却可以追究其违约责任。
协商的优点与特征 (1)协商是在双方自愿、友好、互谅的基础上进行的。 (2)协商的方式和程序灵活。 (3)协商解决争议简便易行,既节约时间,又节省开支。 (4)有利于维护合同双方的友好合作关系,使合同能更好地 得到履行。

2. 调解 (1)调解的概念
调解是指第三人(调解人)应争议当事人的请求, 依法或依合同约定,对双方当事人进行说服教育,居中 调停,促使双方在互相谅解、互相让步的基础上,平息 争端,自愿达成协议,以求解决争议的方法。
(2)调解的形式 ①民间调解 即在当事人以外的第三人或组织的主持下,通过相
互谅解,使纠纷得到解决的方式。民间调解达成的协议 不具有强制约束力。
②行政调解 即在有关行政机关的主持下,依据相关法律、行政 法规、规章及政策,处理纠纷的方式。行政调解达成的 协议也不具有强制约束力。

③法院调解 是指在人民法院的主持下,在双方当事人自愿的基 础上,以制作调解书的形式,从而解决争议的方式。法 院调解达成的调解书经双方当事人签收后,即具有法律 效力。 ④仲裁调解 仲裁机构在作出裁决前进行调解的解决争议的方式。 当事人自愿调解的,仲裁机构应当调解。仲裁调解达成 的调解协议经双方当事人签收后,即发生法律效力。 (3)调解的优点与特征 ①可以避免正面冲突,缓解双方对立情绪; ②能经济、及时、公正地解决争议; ③在当事人自愿的基础上进行,有利于维护双方的 友好合作关系。

公路施工合同条款规定,发包人和承包人在履行合 同中发生争议的,可以提请争议评审组评审。争议评审 组所作出的评审意见在性质上即属于调解。
3. 仲裁(又称公断) 仲裁是指发生争议的当事人,根据双方在争议发生 前或发生后达成仲裁协议,自愿将争议交给中立的第三 者(仲裁机构)作出裁决的争议解决的方式。 4. 诉讼 合同纠纷的诉讼是指人民法院根据一方当事人的请 求,依法对合同纠纷案件进行审理判决,以保护当事人 的合法权益,制裁违法违约行为,维护社会经济秩序的 法律活动。 提请人民法院审理的合同纠纷案件,应当是未经仲 裁的合同纠纷案件。合同纠纷案件的审理实行二审终局 制。

二、合同争议的处理原则 合同争议的处理要以“弄清事实,分清是非,明确 责 任,适用条款”为前提,并坚持以下原则。 1. 协商为主的原则 即合同争议发生以后,要立足于双方通过协商解决。 协商解决合同争议,符合当事人双方的经济利益,有利 于维护各自的合法权益。协商既可以减轻仲裁机构和人 民法院的工作(任务),又可以减少当事人双方的经济 损失。 2. 调解优先的原则 这主要指合同争议无法协商解决时,无论是仲裁机 构还是人民法院,都应该先行调解,通过调解让双方自 愿达成协议,只有在调解不能解决双方的争议时,才采

三、合同争议的仲裁
1. 仲裁的原则 (1)平等原则 即双方当事人在仲裁活动中地位完全平等;仲裁机 构必须保障双方当事人平等地行使权利。 (2)自愿原则 即合同争议的仲裁是建立在双方当事人自愿的基础 上。双方当事人应自愿达成仲裁协议,如有一方不同意 仲裁,仲裁机构即无权受理。因此,当事人要么在合同 中订立仲裁条款,要么在争议发生后协商一致,达成仲 裁协议。 (3)公平合理原则 仲裁的公平合理是仲裁制度的生命力所在。要求仲 裁机构要充分收集证据,听取争议双方的意见。仲裁应 根据事实,同时,仲裁应当符合法律规定。

(4)独立仲裁原则 仲裁机构是独立的组织,相互间无隶属关系,与行政 机关也无隶属关系;仲裁依法独立进行,不受行政机关、 社会团体和个人的干涉;合同争议的仲裁不受人民法院 的司法管辖,经过仲裁的案件,人民法院也不再受理。 (5)一裁终局原则 即合同争议的仲裁结果具有最终法律效力,实行裁 审分离制的原则。仲裁机构就合同争议作出裁决后,当 事人就同一争议再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲 裁机构或者人民法院不予受理。 (6)先行调解原则 即仲裁机构在处理合同争议时,应当先行调解,只 有在当事人不愿调解或调解不成时,才依法进行仲裁。

合同争议的仲裁结果生效后,当事人应当执行,当 事人一方在规定的期限内不履行仲裁机构裁决的,另一 方可向有管辖权的人民法院申请强制执行。
2. 仲裁协议 仲裁协议是争议当事人愿意将争议提交仲裁机构仲 裁的协议。 仲裁协议的内容主要应包括以下三项: (1)请求仲裁的意思表示; (2)仲裁事项; (3)选定的仲裁委员会。 在以上3项内容中,选定的仲裁委员会具有特别重要 的意义。因为仲裁没有法定管辖,如果当事人不约定明 确的仲裁委员会,仲裁将无法操作,仲裁协议将是无效 的。

3. 仲裁的特征 (1)仲裁必须以双方当事人的自愿为基础; (2)仲裁的事项与范围由双方当事人约定; (3)仲裁没有地域和级别管辖; (4)仲裁为一裁终局; (5)仲裁专业性强,保密程度高。 四、合同争议的审理
合同争议的审理是指人民法院根据一方当事人的 请求,依法对合同争议案件进行审理判决,以保护当事 人的合法权益,制裁违法违约行为,维护社会经济秩序 的法律活动。
提请人民法院审理的合同争议案件,应当是未经仲 裁的合同争议案件。合同争议案件的审理实行二审终局 制。

工程合同争议通常由工程所在地的人民法院管辖。
一般情况下,基层人民法院管辖一审诉讼;重大合同争 议案件由中级人民法院受理一审诉讼。 一审法院审理合同争议案件之前,通常先进行调
解,如调解不成,即由法庭作出一审判决。 一审判决下达后,当事人若不服一审判决,应在15
日内向二审人民法院提起上诉,过期不上诉的,一审判 决即发生法律效力,如果当事人不履行一审判决,人民 法院有权强制执行。
二审法院审理上诉案件,也应先进行调解,调解达 成协议的,一审法院的判决即视为撤销。如调解不成, 二审法院即作出二审判决。二审判决为终审判决。当事 人只能申诉不得再行上诉,必须无条件执行二审判决。

诉讼的特征
(1)合同诉讼是基于一方当事人的意思表示进行的; (2)合同诉讼为二审终局; (3)合同诉讼的管辖为地域管辖和级别管辖; (4)合同诉讼有严格的程序规定。

选择题: 1.对于无权代理行为,被代理人可以根据无权 代理行为的后果,按对自己有利或者不利的原 则,行使( )。 A.催告权或者撤销权 B.追认权或者拒绝权 C.追认权或者撤销权 D.催告权或者拒绝权

2.根据有关法律规定,代理的基本法律特征 有( )。
A.以代理人的名义从事活动 B.以被代理人的名义从事活动 C.任何事情及行为都可以代理 D.代理人可在授权范围内独立进行意思表 示
E.代理行为产生的后果由代理人承担

3.根据合法的规定,承担缔约过失责任的情 形有( )。
A.提供格式条款一方免除其责任 B.没有得到进口许可证而谎称已取得 C.违反缔约中的保密业务 D.施工单位不具相应资质等级而谎称具有 E.故意提供与订立合同有关的虚假情况

4.建设单位通过招标向中标的施工单位发出

中标通知书。由于当地发生了某种不可抗力,在

规定的时间内,双方一直没有在合同协议书上签

字和盖章。在施工任务完成后,发包人和承包人

就拖欠工程款而发生纠纷,此时应当认定( )。

A.合同成立

B.合同不成立

C.合同无效

D.合同有效

5.法律规定,下列担保方式中,( )担保方

式必须依法设立,不能通过合同约定产生。

A.保证

B.留置

C.抵押

D.质押

6.下面所列施工合同中,属于无效合同的是 ( )。
A.没有经工商局鉴证的合同 B.没有经公证处公证的合同 C.没有经发包人批准的合同 D.以合法形式掩盖非法目的合同 E.内容违反法律强制性规定的合同

7.根据有关法律规定,我国对合同争议的处 理实行( )。
A.或裁或审制 B.一裁两审制 C.只许仲裁 D.只许诉讼

案例分析:
某建设单位有一紧急工程需要马上动工,于是邀请 一家承包单位议标,并将预先拟定好的合同条款、工程 工期和工程单价交给施工单位,要求施工单位5天内予 以答复。施工单位研究后发函给建设单位,认为工程可 以承担,但工期要延长,且有些单价要提高,并将具体 要求函告给建设单位。建设单位研究后,认为施工单位 的单价要求可以接受,但工期不能延长,如乙方能按甲 方的要求完工,甲方可以支付一笔50万元的赶工费。施 工单位同意了甲方的要求,并与之签署了一份承包合同。
请问这个合同的订立过程包括了几次要约,几次承 诺?
(1)1次要约,3次承诺 (2)2次要约,2次承诺 (3)3次要约,1次承诺 (4)2次要约,1次承诺




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